sexta-feira, 21 de março de 2014

Coadoção - Da desproteção jurídica das crianças

COADOÇÃO

DA DESPROTEÇÃO JURÍDICA DE CRIANÇAS:

Situações jurídicamente relevantes de crianças encontram-se tuteladas, quer do ponto de vista pessoal, quer do ponto de vista patrimonial, pelos mecanismos jurídicos existentes no ordenamento jurídico português.

EXEMPLOS PRÁTICOS:

1 – Durante a coabitação entre duas pessoas do mesmo sexo, em união de facto ou casamento, em que uma destas é progenitora biológica ou adotiva de crianças:

i.                     As crianças têm as decisões do âmbito do exercício das responsabilidades parentais acauteladas:
a)      Pela atribuição da titularidade do exercício ao pai ou à mãe biológico ou adotivo – arts. 1874.º e 1986.º do Código Civil (CC).
b)      Pela possibilidade de terceira pessoa poder praticar atos integrativos das responsabilidades parentais, quer pela regra específica da delegação de poderes, quer pelas regras gerais do mandato para a prática de atos – art. 1157.º do CC.

ii.                   As crianças encontram-se em situação de igualdade com aquelas que vivem em economia comum (padrasto/madrasta em casamento ou união de facto entre pessoas de sexo diferente; familiares ou pessoas que vivem em economia comum).
Consideram-se integradas no agregado familiar do requerente da prestação social que se encontra casado ou unido de facto com o seu progenitor adotivo ou tutor – art. 4.º, n.º 1, al. e) do DL n.º 70/2010, de 16 de junho.

2 – Após a cessação da coabitação entre o progenitor biológico ou adotivo e a pessoa do mesmo sexo com quem residiu, em situação de união de facto ou casamento:

i.                     Neste caso, a situação não difere daquelas em que as crianças são cuidadas por terceiros não progenitores (padrastos/madrastas; familiares e pessoas que vivem em economia comum; tutor; pessoa idónea; família de acolhimento ou outro cuidador) quando cessam as situações de confiança ou de economia comum geradoras da relação de cuidado. Assim:
a)      A guarda pode ser confiada ao cuidador não progenitor por medida limitativa ou inibitória das responsabilidades parentais, caso o pai ou a mãe tenham colocado a criança em perigo – arts. 1918.º e 1915.º CC, 210.º do DL n.º 314/78, de 27 de outubro e 1.º e seguintes da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo (LPCJP);
b)      Os contactos da criança com o seu cuidador podem ser preservados, em ação de promoção e proteção ou providência cautelar cível comum, nomeadamente nos casos em que o progenitor vede contactos entre o filho e a pessoa a quem este está vinculado e referenciado de forma relevante – arts. 70.º e 1918.º CC, 147.º-A e 2010 do DL n.º 314/78, de 27 de outubro.
ii.                   As crianças podem beneficiar do regime de alimentos de que é responsável o padrasto ou a madrasta, em caso de impossibilidade de prover do progenitor, global ou parcial – arts. 2003.º e seguintes e 2009.º, n.º 1, al. f) do CC.

3 – Após a morte do progenitor biológico ou adotivo:

A criança que viva com uma pessoa, que coabitava com a mãe ou o pai em união de facto ou casamento, pode ver tutelada a relação de vinculação afetiva e de proteção que exista como qualquer outra criança orfã de pai e de mãe:

i.                     No que se refere à guarda e ao exercício substitutivo das responsabilidades parentais:
a)      Pelo instituto da tutela, substitutivo das responsabilidades parentais, passível de ser acautelado pelo progenitor biológico ou adotivo, antes da sua morte, para o caso de vir a falecer ou de se tornar incapaz: quer nomeando tutor ao seu filho (art. 1928.º, n.º 1 do CC) quer excluindo pessoas do cargo da tutela (art. 1933.º, n.º 1, al. j) do CC).
b)      Por confiança da criança ao titular da sua guarda de facto, nomeadamente cônjuge ou unido de facto, mesmo que não tenha sido indicado como tutor pelo progenitor biológico ou adotivo, quando a relação existente for favorável às necessidades da criança:
b. 1) Em situação de perigo, através de confiança em ação de promoção e proteção – arts. 1907.º, 1918.º, 1919.º do CC e 35.º, n.º 1, als. b) e c) da LPCJP.
b. 2) Fora das situações de perigo, através da instituição da tutela em ação tutelar comum (arts. 1921.º e seguintes do CC, 210.º do DL n.º 314/78, de 27 de outubro); através do instituto do apadrinhamento civil (Lei n.º 103/2009, de 11 de setembro); através de confiança com vista à adoção, em caso de morte do único progenitor (art. 1978.º, n.º 1, al. a) do CC).
NOTA: encontrando-se a criança a residir numa situação de facto com o adulto cuidador, não só a criança apenas lhe pode ser retirada por decisão judicial como a criança não padece de qualquer perigo decorrente da regularização jurídica da situação de facto, uma vez que já se encontra ao seu cuidado de facto.

DO DIREITO À PARENTALIDADE:

1 – Direitos das crianças à filiação paterna e materna:

i.                     No contexto da filiação:
a)      Direito da criança à sua identidade paterna e materna, concretizada nos direitos a conhecer os pais, às suas relações familiares, à historicidade do seu património familiar, social e cultural – arts. 7.º, n.º 1 e 8.º da Convenção sobre os Direitos da Criança e 26.º da Constituição da República Portuguesa (CRP).
Por esta razão, existe a regra da averiguação oficiosa obrigatória da maternidade e da paternidade, quando a mesma esteja em falta (arts. 1803.º e seguintes, 1808.º e seguintes e 1826.º e seguintes do CC); circunscreve à matéria de adoção plena o sigilo da identidade dos pais (art. 1875.º do CC); sigilo do doador na procriação medicamente assistida (Lei n.º 32/2006, de 26 de julho).
b)      Direito da criança a não ser afastada do seu pai e da sua mãe, contra a vontade destes, salvo por decisão judicial fundamentada e em caso de incumprimento dos deveres para com os filhos – arts. 9.º, n.º 1 da Convenção sobre os Direitos da Criança e 36.º, n.º 1 da CRP.
Esta é a razão pela qual se dá prevalência à família biológica e, na sua falta, à adoção como figura que restitui essa realidade – art. 4.º, als. f) d) e g) da LPCJP.
c)       Direito da criança a ser cuidada e educada pelo pai e pela mãe, com responsabilidade comum na sua educação e desenvolvimento – arts. 7.º, n.º 1 e 18.º. n,º 1 da Convenção sobre os Direitos da Criança.

ii.                   No contexto da adoção:
a)      Este instituto tem como requisito “ser razoável supor que entre adotante e adotado se estabelecerá um vínculo em tudo semelhante ao da filiação”.
Assim, são direitos da criança, em caso de decretamento da medida máxima de afastamento dos pais, a reconstituição da sua filiação, com o estabelecimento de um vínculo paterno e materno ou, caso este não seja possível, à reconstituição de um vínculo paterno ou materno equivalente ao da filiação biológica.

iii.                  Princípio da primazia dos direitos da criança, em caso de conflito com os direitos dos adultos:
O Direito concede primazia aos direitos das crianças (arts. 3.º, n.º 1 da Convenção sobre os Direitos da Criança e 4.º, al. a) da LPCJP.

iv.                 Deveres de observância primordial dos direitos da criança pelos poderes legislativo, executivo e judicial em todas as instituições públicas e privadas:
O interesse superior da criança prevalece sempre em todas as decisões – art. 3.º, n.º 1 da Convenção sobre os Direitos da Criança.
Assim, não pode o poder legislativo conceber soluções que violem os direitos primaciais das crianças, nomeadamente, em caso de adoção, o direito de estabelecer um vínculo materno ou paterno ou, caso este não seja possível, à reconstituição de um vínculo paterno ou materno equivalente ao da filiação biológica.

DA INCOMPATIBILIDADE DO REGIME DA COADOÇÃO COM O INSTITUTO DA ADOÇÃO:

1 – Teleologia do instituto da adoção: tem como requisito “ser razoável supor que entre adotante e adotado se estabelecerá um vínculo em tudo semelhante ao da filiação”:

i.                     Proibição de adoção conjunta por duas pessoas do mesmo sexo: arts. 3.º da Lei n.º 9/2010, de 31 de maio e 7.º da Lei n.º 7/2010, de 11 de maio, na redação dada pela Lei n.º 23/2010, de 30 de agosto.
Este projeto de lei da coadoção permite os mesmos efeitos jurídicos resultantes da adoção conjunta, expressamente proibidos por lei. Sendo proibidos, não devem ser estes efeitos reconhecidos pela via sucessiva (coadoção), caso contrário a coerência interna do sistema jurídico ficaria irremediavelmente afetada.
Uma lei desta índole seria passível de ser encarada como um mecanismo gerador de fraude à lei, uma vez que gere efeitos proibidos: concede a mulher ou homem casado ou unido de facto com pessoa do mesmo sexo, que não pode obter com esta pessoa a adoção conjunta de uma criança, a possibilidade de obter a sua adoção sucessiva, após ter sido promovida a adoção singular pelo cônjuge ou unido de facto.



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